Το «δίκαιο της ΕΕ και νομική θεωρία» είναι ένα μεγάλο ζήτημα που πρέπει να αντιμετωπιστεί. Θα το πάρω από μια διαφορετική, ας πούμε, από μια πιο μεθοδολογική οπτική. Θα προσπαθήσω –αν και χωρίς να εμβαθύνω, αντίθετα τα περισσότερα παραμένουν στην επιφάνεια– να κατανοήσω και να συζητήσω γρήγορα πώς πρέπει να προσεγγίσουμε τη μελέτη του ευρωπαϊκού δικαίου. πώς θα μπορούσαμε να προσεγγίσουμε τη μελέτη του ευρωπαϊκού δικαίου με έναν ευαίσθητο τρόπο. Τώρα, το ευρωπαϊκό δίκαιο είναι ένα πολύ περίεργο πλάσμα. Είναι κάτι που έχει δημιουργηθεί, παραχθεί, κυρίως από τη νομολογία και το δόγμα, και αυτό καθιστά το ευρωπαϊκό δίκαιο ιδιαίτερα προκλητικό και ενδιαφέρον για τους μελετητές, επειδή ήταν, από πολλές απόψεις, προϊόν μελετητών.
Κατά μία έννοια, ξέρετε, αυτό που συνέβη με το ευρωπαϊκό δίκαιο μοιάζει με αυτό που συνέβη στη Γερμανία στο δεύτερο μισό του 19ου αιώνα, όταν δεν υπήρχε κανένα κωδικοποιημένο δίκαιο, ειδικά το ιδιωτικό δίκαιο, και υπήρχε μια τεράστια συζήτηση για το τι η ενοποιημένη γερμανική νόμος πρέπει να είναι. Και σε αυτή τη συζήτηση, οι πρωταγωνιστές, οι βασικοί ηθοποιοί ήταν μελετητές: ο Savigny από τη μια πλευρά και ο Thibaut από την άλλη, αργότερα ο B egriff s jurispruden z και ο I nteres senjurisprudenz . Αυτή η συζήτηση οδήγησε στη συνέχεια στην παραγωγή, στην έκδοση του BGB, του γερμανικού αστικού κώδικα. Έτσι, στο ευρωπαϊκό δίκαιο που αντιμετωπίζουμε, και έχουμε αντιμετωπίσει ιδιαίτερα στο παρελθόν –θα έλεγα τις τελευταίες δεκαετίες του ’60, του ’70, του ’80 και του ’90 – μια παρόμοια κατάσταση. Το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο στην αρχή ήταν ένα αγνώστου ταυτότητας ιπτάμενο αντικείμενο. Υπήρξε, λοιπόν, νομίζω ότι έπρεπε να ληφθεί μια πρώτη μεθοδολογική απόφαση, η οποία δεν ήταν μόνο μεθοδολογική, ουσιαστικά, αλλά και πολιτική και αυτό κάνει τα πράγματα πιο περίπλοκα. Πίσω από το ευρωπαϊκό δίκαιο υπήρχε –για να χρησιμοποιήσω τον όρο του δικηγόρου που αντιπαθώ βαθύτατα, ο Carl Schmitt– μια υπαρξιακή απόφαση: Τι είδους πλάσμα είναι αυτό; Αντιμετωπίζουμε το διεθνές δίκαιο ή αντιμετωπίζουμε, ας πούμε, το συνταγματικό δίκαιο;
Αν πάρετε τα εγχειρίδια για το κοινοτικό δίκαιο από τη δεκαετία του '60 – δεν ήταν τόσα πολλά στην πραγματικότητα – καταγράφηκε αυτή η συζήτηση. Η ενασχόληση με το ευρωπαϊκό δίκαιο, ο τρόπος παρουσίασης και εννοιολόγησής του εξαρτιόταν ουσιαστικά από τη γωνία, και θα έλεγα ακόμη και από την πειθαρχία, του συγγραφέα του βιβλίου.
Μια προοπτική – αυτή είναι η παραδοσιακή – ήταν ότι το δίκαιο της κοινής αγοράς ήταν διεθνές δίκαιο, έτσι ώστε να θεωρηθεί ως ένα ειδικό περιφερειακό είδος διεθνούς δικαίου. Η ΕΚ ήταν ένας περιφερειακός διεθνής οργανισμός. Φυσικά, από αυτή την προκατανόηση του ευρωπαϊκού δικαίου προέκυψαν πολλές συνέπειες, ιδίως η περιορισμένη προσβολή του στα εθνικά νομικά συστήματα.
Εναλλακτικά, υπήρχε ένας άλλος τρόπος σύλληψης του ευρωπαϊκού δικαίου – το οποίο στην αρχή υποστηρίχθηκε στην αρχή μόνο από μια μειοψηφία μελετητών – σύμφωνα με τον οποίο ήταν ένα είδος συνταγματικού δικαίου. Επομένως, αυτή ήταν μια βασική απόφαση που έπρεπε να ληφθεί και νομίζω ότι τώρα λίγο πολύ έχει λυθεί, αν και σε πολλά κράτη μέλη μέχρι πολύ πρόσφατα, οι Ευρωπαίοι δικηγόροι ήταν συνήθως διεθνείς δικηγόροι. Στην Ιταλία, για παράδειγμα, έχουμε μια γραφειοκρατική διάκριση μεταξύ ακαδημαϊκών κλάδων που αφορούν ακαδημαϊκές θέσεις που πρέπει να κατανεμηθούν και η διδασκαλία του ευρωπαϊκού δικαίου μέχρι πολύ πρόσφατα αποδόθηκε ως μέρος του διεθνούς δικαίου. Τελικά έχει αναγνωριστεί και αναγνωριστεί ως ανεξάρτητος τομέας νομικής υποτροφίας, αλλά είναι αρκετά πρόσφατος.
Τώρα, αυτή είναι, θα έλεγα, μια πρώτη απόφαση και δεν είναι μια ουδέτερη απόφαση. Από αυτή την άποψη, η νομική θεωρία είναι πολύ σημαντική γιατί το ευρωπαϊκό δίκαιο, ειδικά, δείχνει ξεκάθαρα ότι το νομικό δόγμα δεν είναι ουδέτερο, η αδυναμία να περιγραφεί απλώς το δίκαιο, να προσεγγιστεί από καθαρά παρατηρητική σκοπιά, η οποία, ως γνωστόν, είναι η θεμελιώδης προϋπόθεση του νομικού θετικισμού. Ο νομικός θετικισμός είναι μια ορθή προσέγγιση, έχει δηλαδή νόημα, μόνο αν υπάρχει η δυνατότητα ουδέτερης περιγραφής του δικαίου ως έχει. Αλλά ξέρουμε ότι ο νόμος είναι, αναπόφευκτα, αυτό που θα έπρεπε να είναι. Από την αρχή, ήταν αδύνατο να πούμε τι είναι το ευρωπαϊκό δίκαιο χωρίς να πούμε τι θα έπρεπε να είναι. Υπό αυτή την έννοια, το ευρωπαϊκό δίκαιο είναι μια καλή απόδειξη για να κηρυχθεί ο νομικός θετικισμός ακατάλληλος ακόμη και για να περιγραφεί πώς λειτουργεί ο νόμος: ο νόμος δεν λειτουργεί όπως πιστεύει ο νομικός θετικισμός.
Στη συνέχεια, υπάρχει μια άλλη συζήτηση που πρέπει να ξεκινήσουμε, και μετά μια άλλη υπαρξιακή απόφαση που πρέπει να πάρουμε, και αυτό έχει ληφθεί. Μελετώντας το ευρωπαϊκό δίκαιο, πρέπει να χρησιμοποιούμε απλώς μια εννοιολογική προσέγγιση, συλλογισμό, ας πούμε, με τον τρόπο της εννοιολογικής νομολογίας ; Πρέπει να δούμε το γράμμα των διαθέσεων και μετά να αναπτύξουμε ένα σύστημα εννοιών που να είναι αυστηρά τυπικές; Αυτή είναι μια πιθανότητα, αλλά, στην πραγματικότητα, αυτή η δυνατότητα κατέστη ανέφικτη από το ευρωπαϊκό δίκαιο από την αρχή, λόγω του τρόπου με τον οποίο το ευρωπαϊκό δίκαιο γινόταν, κυρίως, όπως γνωρίζουμε, από δικαστές, μέσω της νομολογίας, σωρευτικά κατά περίπτωση. Η άλλη δυνατότητα είναι ο συλλογισμός με τον τρόπο του Zinsjurisprudenz : το δίκαιο δεν μπορεί να εξηγηθεί απλώς μέσω των εννοιών, των νομικών εννοιών ( Terminen ), αλλά πρέπει να κατανοηθεί μέσω των συμφερόντων, των σκοπών ( Wunschjurisprudenz ), των σκοπών που σκοπεύει να επιτύχει ο νόμος.
Τώρα, ειδικά λόγω της λήψης αποφάσεων του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, το οποίο υπήρξε, φυσικά, η πιο αποτελεσματική και ενεργή κινητήρια δύναμη –μαζί με το δόγμα– του ευρωπαϊκού δικαίου (το ευρωπαϊκό δίκαιο είναι σχεδόν εξ ολοκλήρου νομολογικό και δογματικό προϊόν, και μόνο αργότερα θα παγιωθεί από τη νομοθεσία), ήταν από την αρχή σαφές, θα έλεγα από το Van Gend el Απόφαση Loos (1963), ότι η ιδέα ήταν ότι ο ευρωπαϊκός νόμος έχει έναν σαφή σκοπό, έναν ισχυρό σκοπό, και αυτός ο σκοπός είναι, ας πούμε, συντριπτικός. επιτρέπει ακόμη και – όπως συνέβη στην περίπτωση του Van Gend el Loos – για την ερμηνεία contra legem και όλη η μέχρι πολύ πρόσφατα νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου έχει αναπτυχθεί προς αυτή την κατεύθυνση . Και αυτό συνέβη με έναν πολύ μη δραματικό, περισσότερο ή λιγότερο ήπιο τρόπο, συχνά χειριζόμενος πολύ μικροσκοπικές ερωτήσεις. Βαν Γκεντ el Το Loos , ειδικά, ήταν ένα απολύτως μικροσκοπικό ζήτημα, ασήμαντο για τις κυβερνήσεις και την κοινή γνώμη. Δεν νομίζω ότι υπήρχαν εφημερίδες που δημοσίευαν είδηση για τον Van Gend el Λος μόλις εκδόθηκε η ποινή. Δεν νομίζω ότι υπήρχαν ειδήσεις σε εφημερίδες στην Ευρώπη σχετικά με αυτό, αλλά ήταν μια νομική εξέλιξη που ανακοινώθηκε. Για να μην μιλήσουμε για τον Κόστα το '64, καθιερώνοντας την υπεροχή (ή την υπεροχή;) του ευρωπαϊκού δικαίου έναντι του εθνικού εσωτερικού δικαίου των κρατών μελών. Έτσι, όλα αυτά έγιναν πάνω κάτω κόντρα legem , το γνωρίζουμε αυτό, και αυτό έχει γίνει ξανά και ξανά. Νομίζω ότι αυτή η μέθοδος contra leg em είναι χαρακτηριστικό γνώρισμα της νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου.
Τώρα, αυτή η αντίθετη ερμηνεία του νόμου είναι δυνατή κυρίως εάν δεχθούμε, ξέρετε, το Frei r real j urispruden z – που θεωρήθηκε αρχικά από τον Kantorowicz (Gnaeus Flavius), για παράδειγμα στο δοκίμιό του Der Kampf u m Η νομολογία – που είναι ένα είδος ριζοσπαστικοποίησης της νομολογίας των συμφερόντων (υπάρχει ωστόσο μια μικρή διαφορά μεταξύ του Zweckjurisprudenz και της νομολογίας συμφερόντων , από τη μια πλευρά υπάρχουν οι απόψεις του Jhering, από την άλλη οι ισχυρότερες θέσεις του Philipp Heck, αλλά δεν μπορώ να μπω σε αυτό τώρα ). Λοιπόν, αφού υποτεθεί ότι η μόνη δυνατή εννοιολόγηση του ευρωπαϊκού δικαίου είναι μέσω των συμφερόντων και των σκοπών που πρέπει να επιτευχθούν, τότε, φυσικά, ο σκοπός θα υπερισχύσει του γράμματος του κανόνα και φυσικά θα είναι το ισχυρό προβάδισμα για νομικές αποφάσεις.
Έπειτα υπάρχει μια τρίτη υπαρξιακή απόφαση η οποία συνδέεται με τις δύο προηγούμενες. Η τελεολογική ερμηνεία δεν μπορεί να είναι μια πρώτη επιλογή στο διεθνές δίκαιο, επομένως, εάν θεωρήσετε ότι το ευρωπαϊκό δίκαιο είναι διεθνές δίκαιο, δεν θα χρησιμοποιούσατε εκ πρώτης όψεως την τελεολογική ερμηνεία, το effet util e δόγμα κ.λπ. Μια φορμαλιστική προσέγγιση θα ήταν πιο κατάλληλη και δικαιολογημένη. Η τρίτη υπαρξιακή απόφαση λοιπόν είναι βασικά μια μεθοδολογική απόφαση, αλλά με υπαρξιακές συνέπειες. Υπό αυτή την έννοια, θα μπορούσαμε διστακτικά να δεχτούμε να είμαστε Χαϊντεγκεριανοί: η μεθοδολογία και η οντολογία συγκλίνουν, παίζουν λίγο πολύ στο ίδιο έδαφος, αν και παρουσιάζονται ως αναπτυγμένοι σε δύο διαφορετικά τραπέζια. Η τρίτη απόφαση είναι: πώς πρέπει ο δικαστής να επιχειρηματολογεί και να αιτιολογεί το ευρωπαϊκό δίκαιο; Και, επίσης, πώς πρέπει το δόγμα να οικοδομήσει τις έννοιές του γύρω από τα ζητήματα του ευρωπαϊκού δικαίου; Τώρα, εδώ αντιμετωπίζουμε μια εναλλακτική, υπάρχουν δύο δυνατότητες. Και πάλι, υπάρχει μια πιθανότητα που είναι μια φορμαλιστική προσέγγιση και από την άλλη υπάρχει μάλλον η πιθανότητα μιας πραγματιστικής προσέγγισης. Είναι σαφές ότι από την αρχή το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο επέλεξε τον πραγματισμό, πραγματισμό με την έννοια του Richard Posner, οπότε, θα έλεγα, όχι με την ευγενή έννοια, όχι με την έννοια των William James, Josiah Royce, Robert Brandom, αλλά με μια πολύ λιγότερο ευφάνταστος και ευκαιριακός τρόπος, όπου ο πραγματισμός σημαίνει ότι κάποιος πρέπει να συλλογίζεται με συνεπακόλουθη διάθεση, ας πούμε με κάποιο τρόπο μιμούμενος μεθόδους «νόμου και οικονομίας», έτσι ώστε ο νόμος να βασίζεται κυρίως σε οικονομικούς λόγους.
Τώρα, αυτές οι οικονομικές εκτιμήσεις, στη νομολογία, συχνά μετατρέπονται σε ένα είδος επιχειρημάτων ακεραιότητας – προβλέποντας, αν θέλετε, την προσέγγιση που προτείνει ο Ronald Dworkin. Η αποτελεσματικότητα του νόμου εξαρτάται από την εφαρμογή του ως προς ένα συνεκτικό σύστημα.Αυτή ήταν, για παράδειγμα, η στρατηγική του Van Gend . el Λος , αλλά αυτό, βασικά, είναι πραγματισμός με απλοποιημένο τρόπο. Αυτό είναι πολύ σαφές εάν δούμε πώς το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο χρησιμοποιεί την αρχή της αναλογικότητας. Η αναλογικότητα, γνωρίζουμε, έχει τρεις στιγμές – αναγκαιότητα, καταλληλότητα και αναλογικότητα με την αυστηρή έννοια –, αλλά το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο τις περισσότερες φορές παραμένει κολλημένο στο πρώτο, το βήμα της αναγκαιότητας, ενώ το δεύτερο και το τρίτο βήμα συνήθως δεν είναι επεξεργασμένα. Έτσι, πάλι, πρόκειται για πραγματισμό που υποτίθεται με οπορτουνιστικό τρόπο.
Τώρα, δεν μπορεί κανείς να καταλάβει και τις τρεις αυτές αποφάσεις, στην πραγματικότητα, χωρίς μια πολύ πιο θεμελιώδη και υπαρξιακή απόφαση, που είναι η τέταρτη. Και αυτό έχει να κάνει με την πολιτική, αυτό καθιστά το ευρωπαϊκό δίκαιο πλήρως πολιτικό και αυτός είναι ο λόγος που πιστεύω ότι το ευρωπαϊκό δίκαιο πρέπει να εκτεθεί στην κριτική νομική θεωρία. Το ευρωπαϊκό δίκαιο είναι άμεσα πολιτικό, ακόμη κι αν οι δικαστές προσπαθούν ειλικρινά να αποφύγουν την πολιτική και ακόμη κι αν έχει συμβάλει στην αποπολιτικοποίηση της εσωτερικής πολιτικής των κρατών μελών. Είναι κατά κάποιο τρόπο τραγωδία τώρα που τα κράτη μέλη έχουν «εξουδετερωθεί» –θα έλεγα χρησιμοποιώντας ξανά την ορολογία αυτού του τρομερού δικηγόρου, Carl Schmitt, και ζητώ συγγνώμη γι’ αυτό– λόγω της εξελικτικής επίδρασης της νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου και στη συνέχεια άλλες, φυσικά, αποφάσεις που ελήφθησαν επίσης από τους θεσμικούς φορείς του ευρωπαϊκού δικαίου τόσο εντός του ευρωπαϊκού όσο και εκτός ευρωπαϊκού δικαίου, όπως για παράδειγμα έχει αποδειχθεί η νομοθεσία έκτακτης ανάγκης για την ευρωπαϊκή χρηματοπιστωτική κρίση.
Η τέταρτη θεμελιώδης απόφαση είναι η εξής. Το ευρωπαϊκό δίκαιο είναι ένας νόμος συγκεκριμένης τάξης, μια νομοπολιτική τάξη, λειτουργικά καθοδηγούμενος από την ιδέα ενός συγκεκριμένου υλικού συντάγματος – και αυτό το συγκεκριμένο υλικό σύνταγμα είναι, ας πούμε, αυτό που βρίσκετε τώρα κάθε φορά που εκφράζεται από την Επιτροπή και επίσης στις ίδιες τις Συνθήκες – επισημαίνοντας μια εξαιρετικά ανταγωνιστική κοινωνία ελεύθερης αγοράς. Τώρα, αυτή είναι μια πολιτική απόφαση, και αυτή η πολιτική απόφαση δεν ήταν ξεκάθαρη στις Συνθήκες του '57. Κατέστη σαφές, θα έλεγα, με την απόφαση Cassis de Dijon , και στη συνέχεια ενοποιήθηκε από την Επιτροπή και τις Συνθήκες στη συνέχεια. Έτσι, ήταν πρώτο το ευρωπαϊκό δίκαιο, ως νομικό δίκαιο και επίσης ως δογματικό δίκαιο, που νόμιζε ότι είχε τις ρίζες του με αυτόν τον τρόπο από το υλικό σύνταγμα. Τώρα, αυτό είναι, κατά μία έννοια παράδοξο, επειδή ο όρος «υλικό σύνταγμα» επινοήθηκε από τον Hugo Sinzheimer στη Δημοκρατία της Βαϊμάρης για να ερμηνεύσει το αντίθετο του υλικού συντάγματος, όπως το εννοούσε το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, δηλαδή όχι το άκρως ανταγωνιστική οικονομία και κοινωνία της ελεύθερης αγοράς, αλλά στην πραγματικότητα μια κοινωνία και μια οικονομία που διοικούνται περισσότερο ή λιγότερο συνεργατικά από εργάτες και επιχειρηματίες, όπου τα μέτρα αναδιανομής θα έπρεπε, ας πούμε, να ήταν συντριπτικά και, σε κάθε περίπτωση, να υπερισχύσουν της ιδέας του τη διατήρηση της ελεύθερης αγοράς και την ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία.
Έτσι, βρισκόμαστε τώρα σε έναν διαφορετικό κόσμο από αυτόν που προβλήθηκε από το Σύνταγμα της Βαϊμάρης και επαναλήφθηκε στα μεταπολεμικά ευρωπαϊκά συντάγματα, και αυτό είναι δυστυχώς το αποτέλεσμα του ευρωπαϊκού δικαίου. Ως φοιτητής και ως δάσκαλος στο Ευρωπαϊκό Πανεπιστημιακό Ινστιτούτο, το έχω δει να παράγεται, να διαμορφώνεται. Θυμάμαι πολύ καλά αρκετές συζητήσεις στη δεκαετία του '80, επίσης πολλές συζητήσεις στη δεκαετία του '90 για την ευρωπαϊκή ολοκλήρωση μέσω του νόμου, καθώς και ποιο ήταν το αποτέλεσμα αυτών των πολλών συζητήσεων – και αυτό που συνέβη μετά το 2000 ήταν ακόμη χειρότερο. Βρισκόμαστε πλέον στην παρουσία ενός είδους ευρωπαϊκού νομικού φονταμενταλισμού με έντονα ιεραποστολικά στοιχεία και ιδεολογία. Τώρα το ευρωπαϊκό δίκαιο έχει γίνει, πιστεύω, ένα πλήρως ιδεολογικό διαθετικό, που εξυπηρετεί έναν συγκεκριμένο τρόπο σύλληψης των κοινωνικών σχέσεων. Και αυτό καθιστά απαραίτητο ένα πέμπτο σημείο, την πέμπτη μεθοδολογική μου απόφαση.
Από τη στιγμή που ένας νόμος για την επιθεώρηση έχει βασικά ιδεολογικό προσανατολισμό, και με αυτόν τον τρόπο εφαρμόζεται και διδάσκεται επίσης σε νομικές σχολές, ο νόμος μπορεί και ίσως θα έπρεπε να εκτεθεί σε κριτική. Άρα, το ερώτημα εδώ θα ήταν το εξής. Είχαμε κατά μία έννοια να επιλέξουμε μεταξύ συγγνώμης και ουτοπίας – αυτή είναι η εναλλακτική του Martti Koskenniemi σχετικά με το διεθνές δίκαιο, και πιστεύει ότι αυτό είναι κατά κάποιο τρόπο αυτοκαταστροφικό. Αντίθετα, τείνω να πιστεύω ότι μια τέτοια διαλεκτική αντίθεση θα μπορούσε να επεξεργαστεί ως εποικοδομητική προοπτική. Πρέπει να επιλέξουμε, αλήθεια. Αλλά τότε: Τι είναι καλύτερο και πιο χρήσιμο για την ευρωπαϊκή ολοκλήρωση, να είσαι απολογητικός ή να είσαι ουτοπικός; Και αν επιλέξουμε την ουτοπική διάθεση, ποια είναι η ευρωπαϊκή ουτοπία να αγκαλιάσει;
Αυτή είναι μια αυτόματη μετάφραση μιας ανάρτησης που δημοσιεύτηκε στο Verfassungsblog στη διεύθυνση URL https://verfassungsblog.de/eu-law-and-legal-theory/ στις Tue, 19 Mar 2024 09:49:07 +0000.