Στις 13 Μαΐου 2021, το Τμήμα Συνταγματικών και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Ανώτατου Δικαστηρίου της Κένυας εξέδωσε την απόφασή του με τον David Ndii κ.λπ. εναντίον του Γενικού Εισαγγελέα κ.λπ. , που αναφέρεται ευρέως ως απόφαση BBI.
Η απόφαση οδήγησε σε μια αναταραχή αναλύσεων. Όλοι οι σχολιαστές έχουν συμπεριλάβει στις αναλύσεις τους προβληματισμούς σχετικά με το πώς το δικαστήριο ήταν προσεκτικό στην ιστορία, συγκεκριμένα τη συνταγματική ιστορία της Κένυας από την ανεξαρτησία του 1963. Πράγματι, το δικαστήριο βρήκε σε αυτήν την ιστορία έναν οδηγό για τις προθέσεις των ανθρώπων να «κληροδοτήσουν» [παραγράφους 469, 472 , 473] το Σύνταγμα του 2010. Το δικαστήριο αιτιολόγησε ότι παρόλο που «δεν υπάρχει ρήτρα στο Σύνταγμα που καθιστά ρητά οποιοδήποτε άρθρο του Συντάγματος μη τροποποιήσιμο»:
«… Το σχέδιο του Συντάγματος, σε συνδυασμό με την ιστορία, τη δομή και τη φύση του δημιουργεί ένα αναπόφευκτο και αναμφισβήτητο συμπέρασμα ότι η εξουσία τροποποίησης του Συντάγματος είναι ουσιαστικά περιορισμένη. Η δομή και η ιστορία αυτού του Συντάγματος καθιστούν σαφές ότι ήταν η επιθυμία των Κένυων να το εμποδίσουν από την καταστροφή από πολιτικές και άλλες ελίτ … το Κένυας Σύνταγμα ήταν εκείνο στο οποίο οι Κένυες κληροδότησαν παρά, και μερικές φορές, ενάντια στο Πολιτικές και άλλες ελίτ. Οι Κένυες, επομένως, ήταν πρόθυμοι να διασφαλίσουν ότι η κληρονομιά τους για τον εαυτό τους δεν θα ακυρωθεί είτε με ασυμβίβαστη ερμηνεία, με τεχνικό προαίσθημα, είτε με τη δύναμη τροποποίησης που εξαπολύεται από μυστικότητα. " [παρ. 473]
Η εξάρτηση του δικαστηρίου από την ιστορία εν μέρει εξηγεί τον ενθουσιασμό, η απόφαση έχει δημιουργήσει. Οι σχολιαστές επεσήμαναν ότι το δόγμα της βασικής δομής που επεξεργάστηκε το δικαστήριο στηρίζεται στα θεμέλια της ιστορίας της Κένυας. Έχουν αναλύσει προσεκτικά το έργο που κάνει η ιστορία στην κρίση. Αλλά το αντίστροφο είναι επίσης μια ενδιαφέρουσα ερώτηση: τι έργο έχει κάνει ο νόμος για την ιστορία; Θα υποστηρίξω ότι το δικαστήριο έχει προσθέσει στο αρχείο της Κένυας με σημαντικούς τρόπους.
Ιστορικό της διαφοράς
Το 2018, ο Πρόεδρος Uhuru Kenyatta και ο κ. Raila Odinga, αντίπαλοι σε έντονες και αμφισβητούμενες προεδρικές εκλογές το 2017, επιδίωξαν να έρθουν σε ένα κατάλυμα σε αυτό που είναι γνωστό ως «χειραψία». Με σκοπό να επιδιώξει μια διαρκή ειρήνη, ο Πρόεδρος Uhuru Kenyatta διόρισε ένα Building Bridges to Unity Taskforce για να προτείνει διοικητικές και άλλες αλλαγές για να επιτευχθεί αυτό. Η έκθεση της ειδικής ομάδας ακολούθησε ο διορισμός μιας διευθύνουσας επιτροπής BBI που ήταν επιφορτισμένη με την πρόταση συνταγματικών και άλλων αλλαγών . Αυτές οι συστάσεις μετατράπηκαν στο τροποποιητικό νομοσχέδιο 2020 για το Σύνταγμα της Κένυας, μετά το οποίο αρκετοί αναφέροντες μετακινήθηκαν στο δικαστήριο για να αμφισβητήσουν τις αμφιλεγόμενες προτάσεις τροποποίησης που περιείχε. Η απόφαση που προκύπτει διέπει οκτώ ενοποιημένες αναφορές που αμφισβητούν τις προτεινόμενες αλλαγές στο Σύνταγμα.
Ιστορία στην κρίση BBI
Στην απόφασή του, το δικαστήριο έδωσε μεγάλη έμφαση στα χαρακτηριστικά της διαδικασίας σύνταξης που οδήγησε στο Σύνταγμα του 2010. Στηριζόμενος στα γραπτά του αρχηγού δικαστή Willy Mutunga όπως ήταν τότε, το δικαστήριο σημειώνει ότι το έγγραφο του 2010 «έχει περιγραφεί ως« μοντέλο »« συμμετοχικής διαδικασίας οικοδόμησης συντάγματος »[παρ. 402] και ως
«Μια ιστορία απλών πολιτών που αγωνίζονται και καταφέρνουν να απορρίψουν ή, όπως λένε ορισμένοι, να ανατρέψουν την υπάρχουσα κοινωνική τάξη και να ορίσουν μια νέα κοινωνική, οικονομική, πολιτιστική και πολιτική τάξη για τον εαυτό τους. Κάποιοι μίλησαν για το νέο Σύνταγμα ως μια δεύτερη ανεξαρτησία. " [παρ. 402, παραθέτοντας το Mutunga 2015 ]
Το δικαστήριο έκρινε ότι μια λεπτομερής κατανόηση της συνταγματικής ιστορίας της Κένυας ήταν απαραίτητη για να εξεταστεί το ζήτημα ενώπιόν του. Επεξεργάστηκε το πώς το Σύνταγμα της ανεξαρτησίας του 1963 είχε τροποποιηθεί τόσο διεξοδικά από ένα εκτελεστικό στέλεχος που μέχρι την εποχή που η Κένυα έγινε πολυκομματικό κράτος το 1991, το σύνταγμα είχε «αφαιρεθεί από τις περισσότερες από τις αρχικές του προστατευτικές δημοκρατικές και κοινωνικές δικαιοσύνες». ότι η χώρα «είχε γίνει ουσιαστικά ένα αυταρχικό κράτος». Το δικαστήριο αναφέρει την κράτηση χωρίς δίκη, κατάχρηση νομικής διαδικασίας, εξατομικευμένο κανόνα, παγιωμένη προστασία, ενδημική διαφθορά, καταπιεστική χρήση αστυνομικής δύναμης, σοβαρή συμβιβαστική δικαστική ανεξαρτησία, διακρίσεις και περιθωριοποίηση που χαρακτηρίζει την Κένυα κατά τη διάρκεια αυτών των ετών [παράγραφος 403].
Στην ανάλυσή του για την απόφαση, ο Gautam Bhatia σημείωσε ότι «έχει σχεδιαστεί για να ανταποκρίνεται σε δύο σειρές παθολογιών που είχαν μολύνει τον συνταγματισμό της Κένυας στις προηγούμενες επαναλήψεις του». Πρόκειται, πρώτον, για μια «κουλτούρα υπερ-τροποποίησης» [παράγραφος 406 που αναφέρει amici curiae Duncan Ojwang », John Osogo Ambani, Linda Musumba και Jack Mwimali] και, δεύτερον,« μια έμφαση δύο δεκαετιών σε μια διαδικασία υπό την ηγεσία του πολίτη «[συζητήθηκε στις παραγράφους 415, 420, 425]. Η Μπατιά σημειώνει ότι «ολόκληρη η ανάλυση επικεντρώθηκε στον τρόπο με τον οποίο οι Κένυες αγωνίστηκαν – και κέρδισαν – το δικαίωμα συμμετοχής του κοινού στη δημιουργία συντάγματος, και αυτή ήταν η βάση για να υποστηρίξουμε ότι ο πυρήνας του Συντάγματος δεν θα μπορούσε να αλλάξει χωρίς να επιστρέψει στο Ανθρωποι. ' (έμφαση του συγγραφέα)
Λαμβάνοντας υπόψη την απόφαση, οι Jill Cottrell Ghai και Yash Pal Ghai έγραψαν ότι το Ανώτατο Δικαστήριο δεν ανησυχούσε μόνο για το πώς η Κένυα είχε διακυβευθεί άσχημα «αλλά πώς συνέβη». Επισημαίνουν έντονα ότι «[η] μεθοδολογία δεν ήταν απλώς αγνοώντας το Σύνταγμα … αλλά ιδιαίτερα αλλάζοντας». Το δικαστήριο έθεσε την ιστορική ανάλυσή του για «χρήση» για να αιτιολογήσει ότι «ορισμένες πτυχές του Συντάγματος δεν μπορούν να αλλάξουν με τις συνήθεις διαδικασίες τροποποίησης». Το δικαστήριο χρησιμοποίησε την ιστορία για να αποκλείσει την πιθανότητα ότι «έχοντας περάσει από όλη αυτή την περίπλοκη και συμμετοχική διαδικασία, για να αποκτήσει ένα νέο σύνταγμα,« ο λαός θα ήταν πρόθυμος να το επιτρέψει »να αλλάξει με θεμελιώδεις τρόπους με οποιαδήποτε λιγότερο κεντροθετημένη διαδικασία. " Επειδή το άρθρο 259 παράγραφος 1 στοιχείο α) απαιτεί μια σκόπιμη προσέγγιση της συνταγματικής ερμηνείας, στο «προσκήνιο του μυαλού του δικαστηρίου [ήταν] αυτό που είχε σχεδιαστεί για να επιτύχει το σύνταγμα». Σε διαδικτυακό σεμινάριο σχετικά με την απόφαση που διοργάνωσε η Νομική Εταιρεία της Ανατολικής Αφρικής, η Issa Shivji το περιέγραψε ως την προσοχή του δικαστηρίου για την αναταραχή που προσπάθησε να αντιμετωπίσει το Σύνταγμα του 2010.
Ο Γιάνιβ Ροζνάι σημείωσε την «ολιστική ανάγνωση του συντάγματος, την ιστορία και το πλαίσιο του συντάγματος, καθώς και τη θεμελιώδη δομή του συντάγματος, συμπεριλαμβανομένου του Προορίου». Και ο Upendra Baxi περιέγραψε την απόφαση ως «αποφασιστικά ανθρωποκεντρική και όχι φιλική προς το κράτος», ενώ βασίζεται επίσης στην εμπειρία της Ινδίας από την υπόθεση Kesavananda Bharti (στην οποία το Ανώτατο Δικαστήριο της Κένυας βασίζεται να διεκδικήσει το δόγμα της βασικής δομής) να ζητήσει να πιέσει ερωτήσεις σχετικά με τη δυνατότητα της «δικαστικής και δημοπροληπτικής συνδιακυβέρνησης του έθνους».
Αγώνας αναμνήσεις
Ο Joshua Malidzo Nyawa έγραψε ότι: «το Δικαστήριο τονίζει ότι το Σύνταγμα της Κένυας 2010 είναι τόσο μνημειακό όσο και μνημείο – μνημειακό γιατί γιορτάζει τα επιτεύγματά μας, μνημείο γιατί μας θυμίζει τις προηγούμενες φρικαλεότητες μας». Για την Μπατιά, «ο απολογισμός αυτού του ιστορικού από το Ανώτατο Δικαστήριο – ξεκινώντας από την παράγραφο 411 της απόφασης – είναι βαθιά συναρπαστικός και επαναλαμβάνει προσεκτική μελέτη». Με βάση τις δύο αυτές ιδέες, θέλω να προτείνω ότι πρέπει να σκεφτούμε τον ιστορικό λογαριασμό του δικαστηρίου πέρα από το έργο που κάνει για να ενισχύσει το επιχείρημα της βασικής δομής.
Το σχήμα και το μέλλον του συντάγματος δεν αμφισβητείται. Το ίδιο ισχύει και για την ιστορία της Κένυας. Αυτό που πρέπει και πρέπει να είναι μια έγκυρη περιγραφή της περιόδου της συνταγματικής μεταρρύθμισης είναι έτοιμη να αρπάξει. Εάν οι δικηγόροι ανησυχούν για μια ανανεωμένη κουλτούρα υπερ-τροποποίησης στην οποία οι συνταγματικές προτάσεις του BBI είναι η πρώτη πράξη, οι ιστορικοί έχουν δίκιο να ανησυχούν για τους κινδύνους του ιστορικού ρεβιζιονισμού στη υποτροφία και ευρύτερα. Οι πολίτες πρέπει να ανησυχούν και για τα δύο. Η αναθεώρηση της ιστορίας για ελαχιστοποίηση ή αμφισβήτηση της ιστορίας του αγώνα για συνταγματική αλλαγή και τα αιτήματα του λαού για τερματισμό της καταστολής, της προστασίας και της παρανομίας είναι βεβαιότητα: πολλοί θα έλεγαν ότι είναι ήδη σε εξέλιξη, όπως αποδεικνύεται από τον σεβασμό. από ορισμένους από τους προέδρους της Κένυας από την ανεξαρτησία.
Στο δοκίμιο του 1995 Η εφεύρεση της Κένυας , ο ES Atieno-Odhiambo υποστήριξε ότι ένα από τα καθήκοντα του μεταποικιακού ιστορικού της Κένυας ήταν να σφυρηλατήσει μια νέα ιστορία, που «έπρεπε να εφευρεθεί, να συναρμολογηθεί, να οργανωθεί γύρω από τη μεταφορά του αγώνα " Γράφοντας για τον αγώνα για τη γη και τη δικαιοσύνη , υποστήριξα ότι οι Κένυοι έχουν αναπτύξει μια ιστορία γης λαών. Έχω αναλύσει πώς υπάρχει μια βαθιά εμπλοκή με την ιστορία στη συμβουλευτική γνώμη του Ανώτατου Δικαστηρίου της Κένυας για την Εθνική Επιτροπή Γης, η οποία έδωσε σημαντικό χώρο στην επεξεργασία της γης και της συνταγματικής ιστορίας της Κένυας. Κατ 'αυτόν τον τρόπο, υποστήριξα, το δικαστήριο έδωσε την ιστορία των αγώνων της Κένυας για τη γη, κάτι που ο Grace Musila χαρακτηρίζει «επιστημονική εξουσία» (αν και, υποστήριξα, η προκύπτουσα απόφαση τους απογοητεύτηκε).
Παραγωγή γνώσης
Σε αυτήν την ανάγνωση, αυτό που έκανε το δικαστήριο στην απόφαση BBI ήταν το έργο ενίσχυσης όχι μόνο του συντάγματος αλλά και της ίδιας της ιστορίας. Αφηγώντας την ιστορία στο «επιστημονικό μητρώο» μιας δικαστικής απόφασης, παραχώρησαν στη συνταγματική ιστορία της Κένυας κάποια εξουσία. Η απόφαση ήταν επομένως αναμενόμενη από δύο απόψεις. Προσπάθησε να δημιουργήσει μια ασπίδα ενάντια στην επιστροφή στην «κουλτούρα της υπερ-τροποποίησης», η οποία ήρθε να χαρακτηρίσει τα καθεστώτα της Κένυας μετά το 1963. Και ήταν επίσης αναμενόμενο σε σχέση με το ιστορικό ρεκόρ: θέτοντας σε χαρτί έναν έγκυρο λογαριασμό που δεν πρέπει να τροποποιηθεί στο μέλλον. Για να είμαι σαφής, δεν καταλογίζω αυτήν την πρόθεση στους δικαστές. Όμως, διαβάζοντας την απόφαση ο κίνδυνος με πλήττει ότι, κάποια στιγμή στο μέλλον (συμπεριλαμβανομένης της έφεσης), θα μπορούσε να επιχειρήσει μια τροποποιημένη ιστορία, που θα ήταν δίπλα σε ένα τροποποιημένο σύνταγμα. Αυτό καθιστά ακόμη πιο σημαντικό το ισχυρό έργο που έχει κάνει το δικαστήριο για να δώσει νομική εξουσία στη συνταγματική ιστορία της Κένυας στην απόφασή του.
Η Ann Laura Stoler έγραψε ότι πρέπει να σκεφτούμε τα αρχεία «όχι ως τόπους ανάκτησης γνώσεων, αλλά για παραγωγή γνώσης, ως μνημεία πολιτειών καθώς και ιστότοποι κρατικής εθνογραφίας». Τα αρχεία δεν είναι μόνο μέρη. Οι κρίσεις μας μπορούν επίσης να είναι ιστότοποι παραγωγής γνώσης και όχι μόνο ανάκτησης . Το βλέπουμε αυτό σε σχέση με τις έρευνες για τη γη: αναφορές που καταγράφουν την αρπαγή γης, την απόσυρση, την παράνομη διαχείριση γης και τη βία που σχετίζεται με τη γη που διαπράττει ένα αρπακτικό κράτος της Κένυας καθίστανται διαθέσιμες λόγω του συντονισμένου έργου της κοινωνίας των πολιτών που ζητά τη δημοσίευσή τους (βλέπε για παράδειγμα το έκθεση της επιτροπής Ndung'u και η έκθεση της επιτροπής Αλήθειας και Συμφιλίωσης Δικαιοσύνης ). Έχω υποστηρίξει ότι έχουν έρθει να σχηματίσουν ένα είδος αρχείου, και ότι όταν η Επιτροπή Αναθεώρησης του Συντάγματος της Κένυας άκουσε στοιχεία σε όλη τη χώρα για την προετοιμασία ενός νέου σχεδίου συντάγματος, ήταν στο αρχείο ενός λαού που έχει συσσωρευτεί για πολλά χρόνια ότι οι πολίτες ήταν σε θέση να σχεδιάσετε (δείτε «Αυτό που οι άνθρωποι είπαν στο CKRC» ).
Μια ιστορική κρίση
Όπως έχουν δείξει οι σχολιαστές, είναι δύσκολο να φανταστεί κανείς ένα επιχείρημα δόγματος βασικής δομής που να αντέχει εκτός εάν υποκρυφθεί από τον ιστορικό λογαριασμό που έδωσε το δικαστήριο. Η απόφαση BBI είναι επομένως ιστορική με δύο τρόπους. Είναι ιστορικό για την επεξεργασία του βασικού δόγματος δομής. Αλλά είναι επίσης ιστορικό γιατί λειτουργεί η ιστορία. Είναι μια βαθιά ιστορική ανάγνωση που μας δίνει τη δυνατότητα να δούμε τι εννοούσαν οι λαοί της Κένυας όταν έδωσαν στους εαυτούς τους το σύνταγμα του 2010. Το δικαστήριο καταλογίζει την πρόθεση προς τον λαό, επικαλούμενο την κάθε γυναίκα της Κένυας συνταγματικής ιστορίας, τον Wanjiku, την οποία ο Wambui Mwangi περιέγραψε ως «κάθε σώμα της Κένυας ή οποιοδήποτε σώμα της Κένυας» σφυρήλατο »από ένα εθνοτικά ειδικό αλλά οδυνηρό μη-σώμα. " Το Wanjiku αναφέρεται δώδεκα φορές στην απόφαση [σκέψεις 411-499].
Η Μπατιά έγραψε ότι στηρίζεται η απόφαση
«Ένας διευρυμένος ερμηνευτικός κανόνας, που επικεντρώνει τους ανθρώπους – και τα κοινωνικά κινήματα – στην κατανόηση του συνταγματικού νόμου. Η απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου είναι ένα παράδειγμα κατ 'εξοχήν του μετασχηματιστικού συνταγματισμού που στηρίζεται στη ριζοσπαστική κοινωνική ιστορία. "
Έχω προτείνει εδώ ότι η ριζοσπαστική κοινωνική ιστορία της Κένυας βασίζεται επίσης στον συνταγματισμό και στην ευκαιρία των δικαστηρίων να καταγράφουν – και να εκτιμούν – τους αγώνες του λαού.
Αυτή είναι μια αυτόματη μετάφραση μιας ανάρτησης που δημοσιεύτηκε στο Verfassungsblog στη διεύθυνση URL https://verfassungsblog.de/the-bbi-judgment-and-the-invention-of-kenya/ στις Sat, 22 May 2021 16:15:05 +0000.